专利权保护

作者：李宗发

    没有保护的权力等于没有权力。长期以来中国对专利保护严重不足，大大影响了民族自主创新的积极性，并造成了极严重的后果。现在到了是应该加强专利权保护的时候。

   一、专利侵权的认定

    对专利侵权的认定非常重要，只有认定为侵权行为，才能依照法律进行制裁。中国现有专利法律及司法解释对于专利侵权的认定倘有一些不完善的地方。

    （一）现有法律明确规定的专利侵权认定

    1、对将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，属于侵犯专利权的使用行为；销售该另一产品的，属于侵犯专利权的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，属于侵犯专利权的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前述情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，应当认定为共同侵权。

      2、对于使用专利方法获得的原始产品，应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将前述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。即任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的，应认定为专利侵权行为。

     3、被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

     4、假冒专利也可能构成侵权。属于假冒专利的行为有：（1）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（2）销售前述产品；（3）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（4）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（5）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。显然，未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号，应认定为专利侵权；销售未经许可就标注他人专利号的产品，应认定为专利侵权；在产品说明书等材料中未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计，也应认定为专利侵。

     专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为，也不属于专利侵权。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，我们认为应该认定为侵权，只是其并无侵权的恶意，因此不须承担赔偿责任，但必须停止销售。

    （二）理论界普通主张也应属于专利侵权的情形

     1、对于组装专利产品的，应当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定的“制造”。回收特定包装物外观设计专利产品用于包装相同或者相近类别产品的，也应当视为专利法第十一条、第六十九条规定的“制造”。另有一种观点主张，产品通常以成套组件的形式对外销售，由销售者或者使用者自行组装的，生产成套组件者不构成专利侵权，笔者对此的意见不同，笔者认为也可能存在侵权。例如某种很先进的电脑由甲公司研究并获得专利，乙公司大量生产这种电脑的成套组件，然后销售给丙，丙将其组装好后销售给消费者丁，显然乙公司同样侵权。

     2、如果行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料、中间产品、零部件、设备等，仍然将其提供给第三人以实施侵犯专利权的行为，权利人主张该行为人和第三人承担连带民事责任的，在法理上应当支持；该第三人的实施不是为生产经营目的，权利人主张该行为人承担民事责任的，也应当支持。

     3、外观设计专利侵权诉讼的被诉侵权人主张现有设计抗辩，被诉侵权设计与一项现有的产品的外观设计相同或者相似的，应当认定为专利法第六十二条规定的“被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计”。

     4、拒不支付处于临时保护期的发明专利使用费的，也可视为侵权。审理专利法第十三条规定的发明专利临时保护期使用费纠纷案件，可以参照适用有关专利侵权的法律规定。

   二、专利侵权纠纷的解决方式

    专利法第六十条是专利法中重要的一个纠纷解决条款，也是非常特别的一个条款。根据该条规定，专利侵权纠纷采取如下解决方式：

    （一）对专利侵权纠纷双方可以协商解决

    专利法规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。这一规定倡导和谐精神，有助于化解矛盾。但在现实中侵权人与被侵权人之间的矛盾依靠协商往往是很难公平解决的，许多矛盾的解决通常是建立在被侵权人合法利益部分牺牲或全部牺牲的基础上，是在被害人受损情况下社会矛盾的冷藏和消灭，未必有助于建立公平基础上的和谐。因此协商解决只是一种倡导，而不作强制性规定，不是专利侵权纠纷的必经程序，也不是最终程序，当协商不成或不愿协商时，可以通过公权进行救济。

    （二）专利侵权纠纷可提起民事诉讼或请求管理专利工作的部门处理

    对专利侵权纠纷不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利侵权纠纷大致可以包括停止侵权、赔偿损失两个部分，对专利侵权纠纷中的停止侵权，如果选择了法院提起民事诉讼，就不能再选择管理专利工作的部门行政处理；如果选择了管理专利工作的部门进行行政处理，就不能再提起民事诉讼。

    1、向法院提起民事诉讼

    专利权人或者利害关系人认为他人侵犯了专利权，可以以侵权人为被告提起民事诉讼。地域管辖法院为侵权行为地或者侵权人所在地的法院。一审的级别管辖法院一般为省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院、经济特区的中级法院和经最高法院同意的开放城市的中级法院。将来大中型工业城市、科技城市的中级法院也应该有权作为专利纠纷案件的一审法院。

    由于一审的级别管辖法院一般为省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院、经济特区的中级法院和经最高法院同意的开放城市的中级法院，不服一审的上诉法院或说终审法院即为受案地的省、直辖市、自治区高级法院。然而专利审判专业性很强并且涉及利益范围很广泛，现实情况是各高级法院的部份办案法官并非很专业，有的在一个省可能得到支持的案子在被告所在的省起诉未必能得到支持，因此有学者主张中国成立专利上诉法院，即第一审依然由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院、经济特区的中级法院和经最高法院同意的开放城市的中级法院，这可节约当事人的成本，方便诉讼。如果一审存在不服，可以向专利上诉法院提起诉讼。在国际上设置专利上诉法院的国家和地区越来越多。美国即于1982年设立了联邦巡回上诉法院为专门的专利纠纷的上诉法院，韩国1998年设立专利上诉法院，日本2004年设立知识产权上诉法院，中国台湾地区2004也设立了知识产权上诉法院。设立上诉法院通常的做法是，专利侵权案件或者专利权无效案件可由地方法院审理，如果上诉则一律由专门的专利上诉法院管辖，不服专利复审委员会的决定也由专利上诉法院管辖。这种方法的优点是很大程度上统一了专利侵权认定的标准、专利权有效与否的标准和对专利是否获得作最终的裁判，使专利上诉法院成为一国之内专利的最高权威裁判机构。

    2、请求管理专利工作的部门行政处理，不服停止侵权的处理可以提起行政诉讼

    专利权人或者利害关系人认为他人侵犯了专利权，如果不愿直接向法院提起民事诉讼，可以请求管理专利工作的部门处理。选择权在专利权人或者利害关系人。

    请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（1）请求人是专利权人或者利害关系人。（2）有明确的被请求人。（3）有明确的请求主张以及支持其主张的理由和证据。（4）属于该管理专利工作的部门的管辖范围。（5）请求人没有就该纠纷向法院起诉。专利实施独占许可合同的被许可人或者由专利权人授予起诉权的专利实施普通许可合同的被许可人可以作为专利法第六十条规定的利害关系人单独提出处理专利侵权纠纷的请求。

    当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求；当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。

    （1）请求管理专利工作的部门行政处理

     专利权人或者利害关系人认为他人侵犯了专利权，如果请求管理专利工作的部门处理的，管理专利工作的部门应该处理。同时管理专利工作的部门只能根据专利权人或者利害关系人的请求进行处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。这里的管理专利工作的部门是指省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门。管理专利工作的部门作出立即停止侵权行为的处理，属于行政处理，具有强制执行力，如果侵权人在收到处理通知后十五日内不对此行政处理提起行政诉讼，又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请法院强制执行。

管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则，公正、及时地解决专利侵权纠纷。管理专利工作的部门查处假冒专利行为，应当遵循公正、公开的原则，实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，并与教育相结合。管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当遵循自愿、合法的原则，在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人相互谅解，达成协议。国务院专利行政部门对管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为、调解专利纠纷进行业务指导。

    地方人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠纷、假冒专利案件在本地有重大影响的或者涉及发生在同一省、自治区的两个以上市、县级行政区域内的行为的，可以报请上级人民政府管理专利工作的部门进行处理、查处或者组织进行联合执法。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠纷、假冒专利案件在全国有重大影响的或者涉及发生在两个以上省、自治区、直辖市的行为的，可以报请国务院专利行政部门进行处理、查处或者组织进行联合执法。

    除当事人达成调解协议或者请求人撤回请求外，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷应当作出书面处理决定，写明以下内容：（1）当事人的名称或者姓名、地址。（2）当事人的主张以及支持其主张的理由和证据。（3）认定专利侵权行为成立或者不成立的法律依据、理由和结论。（4）认定侵权行为成立的，责令被请求人立即停止侵权行为的措施；认定侵权行为不成立的，驳回请求人的请求。（5）当事人不服处理决定提起行政诉讼的途径和期限。

    我们认为，管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，应当责令被请求人立即采取下列措施停止侵权行为：（1）被请求人制造专利产品的，立即停止制造行为，销毁制造该产品的专用设备、模具，并且不得使用、销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场。（2）被请求人使用专利产品、专利方法或者依照专利方法直接获得的产品的，立即停止使用行为，销毁实施该专利方法的专用设备、模具，并且不得销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场。（3）被请求人销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的，立即停止销售行为，并且不得使用该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场。（4）被请求人许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的，立即停止许诺销售行为，通过指定的媒体消除影响，并且不得销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场。（5）被请求人进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，立即停止进口行为，产品已经入境，不得使用、销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场；产品尚未入境的，将处理决定通知有关海关。（6）停止侵权行为的其他必要措施。

      管理专利工作的部门作出责令停止侵权行为的处理决定后，被请求人向法院提起行政诉讼的，在诉讼期间不停止决定的执行。被请求人对责令停止侵权行为的处理决定期满不起诉又不执行的，管理专利工作的部门可以申请法院强制执行或者依法强制执行。

    除专利法第六十条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，可以对下列专利纠纷进行调解：（1）专利申请权和专利权归属纠纷。（2）发明人、设计人资格纠纷。（3）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷。（4）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。（5）其他专利纠纷。

    当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷，已请求管理专利工作的部门调解或者向法院起诉的，可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。请求中止有关程序的，应当向国务院专利行政部门提交请求书，并附具管理专利工作的部门或者法院的写明专利申请号或者专利号的有关受理文件副本。管理专利工作的部门作出的调解书或者法院作出的判决生效后，当事人应当向国务院专利行政部门办理恢复有关程序的手续。自请求中止之日起1年内，有关专利申请权或者专利权归属的纠纷未能结案，需要继续中止有关程序的，请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的，国务院专利行政部门自行恢复有关程序。法院在审理民事案件中裁定对专利申请权或者专利权采取保全措施的，国务院专利行政部门应当在收到写明专利申请号或者专利号的裁定书和协助执行通知书之日中止被保全的专利申请权或者专利权的有关程序。保全期限届满，法院没有裁定继续采取保全措施的，国务院专利行政部门自行恢复有关程序。

    （2）对管理专利工作的部门停止侵权的行政处理不服的，可以行政诉讼

    管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向法院提起行政诉讼，以作出处理的管理专利工作的部门为被告。

    应该指出，我国专利法未明确规定，如果管理专利工作的部门不认为侵权行为成立时，专利权人或者利害关系人如果不服如何进行救济，专利权人或者利害关系人是否在十五日内以管理专利工作的部门为被告提起行政诉讼？还是另行以侵权人为被告提起民事诉讼？

    （三）请求管理专利工作的部门对侵权赔偿数额进行行政调解，调解不成可以提起民事诉讼

    进行处理的管理专利工作部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向法院起诉。侵犯专利权赔偿数额的调解属于民事调解，不是行政处理，应当由当事人自愿履行，调解不成或达成协议后又反悔的，有关当事人可以依照民事诉讼法的规定，以对方当事人为被告向法院提起民事诉讼。

   三、侵犯专利权的法律责任

    侵犯专利，即侵犯某种类财富或称智力成果。如果其中侵犯了这种智力成果的独占经营获利权，则构成侵犯专利权。结合社会利益平衡和一些法律的规定，侵犯种类财富即相当于侵犯了种类财富的独占经营获利权，而侵犯专利权必然是侵犯了种类财富。侵犯专利权承担的法律责任包括民事责任、行政责任和刑责任。

    （一）民事责任

     根据民法通则第九十五条规定，公民、法人依法取得的专利权受法律保护。第一百一十八条的规定，公民、法人的专利权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。根据民法通则第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。这些承担民事责任的方式，可以根据侵犯专利的具体情况单独适用，也可以合并适用。法院审理民事案件，除适用前述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

    在侵犯专利的侵权案中，主要承担的民事责任为：停止侵害、消除影响、赔偿损失，当然也可能包括排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等。

    我国民法通则第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”，显然，我国民法通则将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别是没有类型化为权利的知识产权利益也应当在民法范围内。[1]

    （二）行政责任

    中国专利法规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，侵权人15日内不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请法院强制执行。

    假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款。该方法由国家行政力来制裁假冒专利的行为，简便、高效，《知识产权协定》并不反对成员国采取该责任行式。

    （三）刑事责任

    现有刑法第二百一十六条规定“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。也就是说假冒他人专利情节严重是要负刑事责任的。

    但是我们认为假冒他人专利最高刑为三年有期徒刑，显然太轻。即使是假冒商标罪、侵犯商业秘密罪最高刑也可达到七年。这是与有力保护专利，促进自主创新的时代要求是不相符的。专利成果归他人所有，假冒他人专利无异于拦路抢劫，至少无异于盗窃，根据中国刑法，抢劫罪处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金；属于某些情形的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。盗窃罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；在某些情况下，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

    专利犯罪中仅有一条假冒专利罪，显然不能良好地保护专利。例如，如果某人或某企业用他人具专利权的智力成果大肆进行生产和低价销售，反将专利权人挤出市场，使专利权人最终破产。但是其只是严重侵犯他人的专利权，并未假冒专利，根据刑法规定，显然不构成犯罪，即使其性质极为恶劣，社会危害极大，同样不能用刑法对其进行制裁。刑法是权利保护最有力也是最后的屏障，我们期待我国刑法中对专利犯罪进行完善，加大惩罚的力度，更好地保护智力创造劳动者的专利权不受侵犯。

    下面更深入的讨论至今为止专利轻刑主义的原因。现代各国专利法和与此相关的刑法，基本以西方发达国家的刑法为蓝本而直接效仿。众所周知，西方属于资本主义国家，而专利权的原始主体为智力创造劳动者，构成专利侵权的往往又是企业即资本家（在资本主义下企业在实质上只是资本家赚钱的工具而矣），因而对于专利的严厉刑事保护显然不符合法律的制定者资本家们的利益。当然西方的法学家们需要炮制出一套理论“英美法系大多数国家的专利，对专利侵权不实行刑事制裁。之所以如此，是基于这样一种理论：版权与商标权是昭示于众的，侵犯了这种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众；而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政的及刑事的方法处理。侵犯专利权则不同。从直接意义上讲，它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害权利人的利益，所以并未触犯刑律。英美法系法学者们的著作中，常可以看到‘Infringement of patent ought not to constitute a criminal offence per se’，就是这个意思”[2]。实际上，小偷将有钱人的一辆汽车盗走了，若照此说法它不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害权利人的利益，所以并未触犯刑律。造成这种差别对待的实质是，值得侵权的商标显然是资本家长期经营起来的一项有价值的财产，因此不容侵犯，侵犯商标就是侵犯资本家的财产。而值得侵权的专利往往不需要长期经营后才体现得出来，在智力创造劳动者创造出来后，就知道了，所侵犯的往往是劳动者的智力成果，被侵犯人往往是智力创造劳动者，而侵权人则几乎都是资本家。当然现在越来越多的重大的创造发明是由跨国大企业组织科研人员作出的，并且依据雇用合同而归大企业所有，专利侵权的泛滥，无疑冲击着有实力的大资本家的利益，我们也看到现代国际专利制度保护越来越加强，如世界知识权法律后面就有一只手在起着重要作用，但这只手其目的并不是为了劳动者的利益和发展中国家的利益，而是其自己的利益而矣。可见，至目前为止的许多法律未必就是纯粹出于公正与善良而制定。

   四、赔偿数额计算方法

   （一）专利侵权赔偿数额计算方法

    根据2008的专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。2000版专利的规定为“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”，显然2008的专利法对侵犯专利的赔偿作了很大的修改完善，其中特别值得注意的是，在专利侵权案件中，若按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额、或按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额、或参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额时、还应当将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支计算在内，合理开支包括为调查侵权情况所支出的合理费用、律师的合理费用等，律师的合理费用以不高于司法部门和物价部门的规定为准。这对于专利权人的维权是一个良好的鼓励。

    具体地说，专利侵权的赔偿数额有四种计算方法：

    1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额

    侵权人侵犯专利权，其非法提供的产品、服务在市场上销售，使专利权人的专利产品、服务的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品、服务的利润所得之积，即为专利权人的实际损失。侵权人应该按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额，同时赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

    笔者认为，由于专利侵权往往不是即时侵权，而是在一个较长时期内的侵权，而一个新产品、新服务的市场往往在一个较长时期内会由市场不认可、不成熟悉发展为高度认可和成熟。如果专利权人提供的证据表明，起诉或开庭之时与侵权之前相比，专利产品或服务的销售量随着市场的成熟等而应该得到相应的提高时，侵权人所造成的销售量下降是指相对下降，而不是绝对下降，这时可以考虑按比例逐年计算合计。而如果存在经济危机等情况而该类产品、服务销售量显然会下降，侵权人提供相应的证据主张部分扣除，那么法院也可综合各方面情况对专利权人受损的实际销售量进行认定，作为计算赔偿数额的依据。应该指出，在计算赔偿数额时，还应该考虑利润率。如果没有专利侵权，专利权人的产品、服务在市场上价格会高得多，由于生产量大成本会低得多，因此通常利润也就会高得多，当有人侵犯专利权大量侵权产品涌入市场甚或低价涌入市场时，利润率就会显著降低。只要专利权人主张利润率的证据比较充分，计算方法比较合理，法院应该对利润率给予认定。我们主张任何对于赔偿的计算应尽可能公正或略作有利于受害人的计算，而不能作有利于故意违法者的计算。即使是略作于有利于受害人的计算，也是对于故意违法者的一种惩罚。而如果作有利于违法者的计算，无疑是用法律来惩罚受害人。在民事法律上对于证明应该谨记概然性原则，而不能用刑事的必然性原则来要求作为受害人的原告必须绝对证明侵权及赔偿数额，若采用绝对证明标准来要求原告而对受害人不予支持，最终的结果是法律很可能变成惩罚受害人、袒护违法者的工具。因此，应该本着公正、维护守法者的合法权益的角度来计算赔偿数额。

    美国在专利侵权赔偿方面即有补偿性也具有惩罚性，值得我们借鉴。《美国法典》第35编第284条规定“法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人之以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所确不定期的利息和诉讼费用。陪审人员没有决定损害赔偿金时，法院应该估定之。不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金增加到原决定或估定的数额的三倍。法院可以接受专家的证词以协助决定损害赔偿金或根据情况应该是合理的使用费”。

    2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额

    如果第一种计算方法实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。具体计算方法是侵权人提供的侵权产品、服务在市场上销售总量，乘以每件侵权产品的合理利润，合理利润一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。法院可以责令侵权人提供侵权以来的全部销售报表及财务报表。若原告提出申请的，法院应该责成侵权人提供侵权以来的全部销售报表及财务报表，否则应该承担相应的不利后果。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

    3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额

    如果权利人的实际损失、侵权人所获得的利益都很难公正确定的，可参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。这里的“专利许可使用费”指的是普通专利许可使用费。关于赔偿的倍数具体是多少我国《专利法》中未作明确规定，需要司法解释或专利法实施条例进行规定，如果未作规定，由法院或管理专利工作的部门根据案件具体情况，按照能够使专利权人因侵权行为受到实际损失得到充分的赔偿和使侵权人不能因侵权行为得到任何好处的原则来合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

    4、由法院在法定范围内酌情判决给予相应的赔偿数额

    对于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均的确难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。此种赔偿数额不包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这一计算方法不能被滥用，是在的确难以确定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的情况下才能采用，并且应该作有利于维护守法者的角度来酌情判决，赔偿额宜高不宜低。

   （二）关于专利侵权赔偿数额计算方法的讨论

    我们认为，专利侵权的赔偿，不仅应该包括财产性的赔偿，或称投资性的、费用性的赔偿，还应该保护精神性的赔偿，或称智力价值的赔偿，以及市场成功价值的赔偿，或称营销价值的赔偿。发明创造一项专利，即要有一定的财物、时间投入，当专利受到侵害，显然这一财物投入和时间投入所形成的费用应该赔偿，但是任何一项专利都不是任何人都可以创造得出来的，它不是一般劳动，而是特殊的智力劳动，并且任何人从事智力创造劳动是否能创造出智力成果，不具有必然性而具有或然性，创造出有价值的智力成果更是不容易。一项智力成果能否在市场上获得很好的效益，也带有极大的或然性。当智力创造者很不容易创造出一项有价值的专利，并且在市场上获得了成功后，其它人来仿制，这时候侵权人所应该赔偿的就不能仅仅是费用性的赔偿，否则在法律上就是对侵权人的纵容而对权利人的侵犯。在赔偿上采取侵权人的利润归零法，也最多使侵权人无损而矣，在大多数情况下权利人都只好承受损失。就如李明德所指出，在19世纪以前，知识产权主要是保护个人的智力活动成果，在现代社会经济的条件下，已经转向了保护公司的投资，事实上绝大多数公司在论证软件、影视、专利技术和商标保护时，在极力鼓吹打击盗版和假冒的时候，强调的往往是公司的巨额投资，而非设计人、创作人和发明人的智力劳动，法院在侵权诉讼中判给专利权人、商标权人和版权人的巨额赔偿金，也从另一个角度反映了对于企业投资的保护。[3]我们主张，专利侵权赔偿，不仅包括费用性的赔偿，而且包括智力价值的赔偿、营销价值的赔偿和惩罚性的赔偿。当然轻“刑”主义者会认为太重，但重刑才能止奸，法律上对于故意违法者的轻处，无疑是护奸害民，社会的代价是很沉重的。

    现有专利法规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，此种赔偿数额不包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。我们认为第六十五条的这一款需要完善。一方面，在专利法律里不宜作最高额限额的规定，一百万元的赔偿封顶与时代发展的进度将会不相符，并且就目前经济发展水平而言，许多重大专利的权利人损失往往远高于100万元。 据2009年中国专利统计的结果，在已实施专利中，专利的投入产出比高，平均投入产出比为1：7.2，其中实现收益在500万元以上的专利有9.8％，5000万元以上的有1.7％，分行业来看，在金融、医药、化工等行业，虽然专利总的数量不是很多，但是高收益专利所占比重较高，医药制造业、化学原料及化学制品制造业的专利中，收益1000万元以上专利的分别占其专利总量的14.5％和13.5％，金融业中该比例甚至达到了48.6％。这一收益的数额随着经济的发展将不断提高，并且许多专利在研发时投入的成本也很高。可见实行最高额限额与现实不相符，无疑是保护违法者而让权益人的损失得不到应有的赔偿。另一方面，此种情况下的赔偿不包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，与第六十五条第一款规定包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支的进步性相脱节。

   五、对即发侵权行为的临时措施

    对即发侵权行为的临时措施，又称诉前禁令，根据专利法规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，法院驳回申请。我们认为申请人如果因为无能力提供担保，法院可以根据情况发出诉前禁令，以更及时地保护专利权，使损害不会进一步扩大。当然每个法院在做出此决定时，都会认真审查相关情况的，毕竟法院不会随意使用此自由载量权，如果禁令错误造成损失，法院也将承担行政赔偿责任。专利法上不宜强制性地规定对不提供担保的法院必须驳回申请，其规定为“不提供担保的，法院可以驳回申请”给法院一定自由裁量权更好。

    法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

    申请人自法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

    TRIPS《与贸易有关的知识产权协议》第50条中所称的“临时措施”就是“诉前禁令”或“对即发侵权行为的临时措施”。TRIPS规定，司法当局应有权决定及时、有效的临时措施：（1）阻止任何对知识产权侵权行为的发生，特别是阻止包括刚刚结关的进口商品在内的侵权商品进入其司法管辖区内的商业渠道；（2）保护关于被断言的侵权行为的有关证据。在适当的情况下，特别是在任何延迟可能会给权利人带来不可弥补的损害或证据极有毁灭危险的情况下，司法当局有权采取适当的措施。司法当局有权要求申诉人提供合理有效的证据，以便司法当局充分肯定地确认申诉人就是权利人，申诉人的权利正在受到侵犯，或者这种侵犯即将发生。同时司法当局应要求申诉人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或同等的担保。若临时措施已经采取，应在实施措施后最短时间内通知受影响的成员方。应被告之请求，应对这些措施进行重新审查，包括听取被告陈述，以便在关于措施的通报发出后的合理时间内决定这些措施是否应加以修正、撤销或确认。将要实施临时措施令的司法当局可以要求申诉人提供为鉴别相关产品所必需的其他资料。在成员方法律允许的情况下，导致对案件案情实质作出裁决的合理诉讼时间，由发布措施令的司法当局决定。在没有此种决定的情况下，该合理时间为不超过20个工作日或者31天，以长者为准。若此类诉讼在该合理时间内没有开始，则在不妨碍前述规定的同时，按照前述所采取的临时措施，应根据被告的请求予以撤销或使其停止生效。若临时措施被撤销，或由于申诉人的任何作为或疏忽而失效，或随后发现对知识产权的侵犯或侵犯的威胁并不存在，则应被告之请求，司法当局应有权令申诉人就这些措施对被告造成的任何损害向被告提供适当的赔偿。在能够决定以任何临时措施作为行政程序之结果的范围内，此类程序应遵守与本节中所规定的那些原则大体相等的原则。

    根据中国法律规定，诉前禁令只能适用于专利侵权、商标侵权和版权侵权、集成电路布图设计侵权四类案件，不能随意扩大其适用范围，其它知识产权侵权案件和其它所有非知识产权侵权案件均不能适用诉前禁令，如商业秘密侵权案件目前在我国还未没有建立禁令救济制度。[4]

    诉前禁讼因会严重影响到涉嫌侵权人的经营活动，因此有严格的适用条件。能申请诉前禁令的人必须具备原告资格，与本案有直接利害关系，包括专利权人、被许可人、继承人，其中独占许可中的被许可人可以单独申请，排他许可中的被许可人在专利权人不申请的情况下可以提出申请，普通许可中的被许可人不能提出申请。诉前禁令的对象只能针对正在实施或即将实施的侵权行为，并且这种行为如不及时制止，将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。另外申请人还需提供相应的担保，且应该在申请后15日内提起诉讼。

   六、专利的诉讼时效

    侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。侵犯人身权的的诉讼时效为一年，通常为侵权之日起计算；但侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算，这是我国对于专利的特殊保护，值得肯定。

    发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

    七、专利的证据问题

    （一）证据提供

    专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。被告如果不能提供其同样产品的制造方法不同于专利方法的充分证据的，推定其使用了专利权人的发明专利，构成了对专利权的侵犯，应当承担侵权损害赔偿责任。2002年最高法院作出的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释第四条也将因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的举证倒置作为第一项来规定“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”，体现了我国有关部门已开始意识到专利保护的重要地位。

    2008的专利法规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。2000版专利法第五十七条未涉及外观设计专利的证据提供问题，未涉及利害关系人，所要求提交的也不是《专利权评价报告》，而是《检索报告》，原规定为“涉及实用新型专利的，法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”，2008年修改时进行了完善。

　　《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS第43条也有相应的规定，若一当事方已提交了足以支持其要求的合理有效的证据，并具体指明了由对方掌握的与证实其要求有关的证据，则司法当局应有权决定按照在此类案件中确保对机密性资料保护的条件，令对方出示该证据。若诉讼一当事方有意地并无正当理由地拒绝有关方面使用或在合理期限内未提供必要的资料，或严重地妨碍与某一强制行动有关的程序，则一成员方可授权司法当局根据呈交上来的信息，包括因被拒绝使用信息而受到不利影响的一方呈交的申诉和事实陈述，作出或是肯定的或是否定的最初和最终裁决。这一切须在向各方提供机会听到断言或证据的情况下进行。

    （二）诉前证据保全

    为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据。

    法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请诉前证据保全与申请诉前禁令有所不同，申请诉前禁令，申请人必须提供担保，不提供担保的，法院将驳回申请；而申请诉前证据保全则由法院决定是否需要申请人提供担保。

    法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，法院应当解除该措施。

    八、检查、调查措施

    专利法规定，管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。笔者认为，应该查封或扣押。查封或扣押这不仅仅是行政机关的权力，而是其职权。

    管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。否则将承担相应的法律责任，严重者将以防害公务罪论处。